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姚某良犯走私普通货物罪一案《辩护词》

2018-05-29

          辩护词

尊敬的审判长、审判员:

北京盈科(广州)律师事务所接受被告人姚某良的委托,指派杜玉明律师、蒋院强律师担任本案被告人姚某良的辩护人。辩护人现就本案发表以下辩护意见,敬请合议庭予以采纳:

    一、被告人姚某良是被胁迫参与走私柴油行为的,应当减轻处罚或免除处罚。

被告人姚某良经过中介机构介绍到“久弘油3”担任船长职务的时候,船长证书被押在了船老板徐志伟手上。后来,当被告人参与了第一次运输行为(2013年9月28日,从浙江舟山定海至广州新造油库)的时候,被告人意识到可能是走私行为,但是由于船长证书被扣押在徐志伟手上,而且工资也没有支付(徐志伟扬言如果走,就不归还船长证书和不发工资),就无奈地多参与了几次运输行为。此在姚某良口供中有所体现:“后来也跟徐志伟说过要走,由于工资没有发和船长证书在他们手上,才继续做了几个航次”(2014年4月11日讯问笔录)。      

船老板徐志伟利用扣押船员的船员证书和拖欠工资等行为,胁迫船员参与走私柴油,是一个惯用的伎俩,此在其他船员例如王海平(大管轮)、蔡增国(三管轮)、胡长康(水头)、陈荣(水手)、叶存康(水手)等的口供中都有体现。蔡增国甚至在其口供中哭泣着说“我们早就不想做了,因为船员证被扣无法再找工作”(2014年1月8日讯问笔录),才被迫继续参与;水手陈荣在口供中述说:“我跟阿满(指卓慈满)说过想辞职不做了,因为家里有八十多岁的母亲卧病在床需要人照顾,生活艰辛,阿满扣留了船员证书,还有工资一直不给我结算,只好再做下去”(2014年1月7日讯问笔录);水手叶存康在口供中亦述:“我不知道情况这么严重,只是为了养家糊口,而且当时老板扣着我的船员证和工资,所以也没想这么多了”(2014年1月8日讯问笔录)。船老板徐志伟都是通过所谓的“业务”卓慈满管理船员,扣押船员的船员证书等,但是,就连卓慈满都被徐志伟拖欠工资,后来由于“没有收到过一分钱工资”,卓慈满也与徐志伟闹翻,离开了“久弘油3”,此在卓慈满的口供中也有所体现(2014年5月29日讯问笔录)。

 可以说,姚某良被胁迫参与走私柴油是很明显的,任何一个正常人,在自己赖以生存的职业证书被扣押的时候,都是无法再遵从自身的意志作出相应的行为的,而且,其他船员在同样地被扣押船员证书的时候,同样也是选择了沉默,选择了继续参与走私行为,可见,徐志伟的对船员证书的扣押,是足以胁迫他人违背自身的意志从事相应的行为的。随后,虽然姚某良又参与了几次的走私行为,但是都是以消极不主动的态度应对,而且在2013年11月12日,在与徐志伟商量获得退还船长证书和支付工资的时候,马上毅然离开了“久弘油3”。可见,姚某良虽然被胁迫继续参与走私行为,但是却没有主动参与,而且消极地应对并积极寻求脱身的时机,在共同犯罪中处于次要的地位,而且非常符合我国刑法所规定的“胁从犯”的特征。《中华人民共和国刑法》第二十八条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”鉴于姚某良犯罪情节较为轻微,应当予以免除处罚。

二、被告人姚某良在整个走私行为中,只是从事了小部分的走私活动,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。

2013年9月22日,姚某良通过中介公司的介绍到久弘油3工作,担任船长职位。久弘油3的老板是徐志伟,是走私行为的管理者和策划者,卓慈满是其所谓的“管家”,徐志伟的命令都是通过卓慈满向其他所有的船员传达的,因此徐志伟和卓慈满在共同犯罪中应该是首要分子。

卓慈满在徐志伟的授意下,扣押所有船员的船员证书和应发的工资等,胁迫船员们从事走私柴油的行为。除此之外,其还要求姚某良改变航线将船行驶到公海、命令船的大副二副打开或者关闭AIS系统以以逃避定位监控、伪造和虚报申请单据以造成船舶满载的假象、和公海的其他走私人员接头等等。卓慈满在口供中亦承认:“我是业务,负责传达老板的指令,联系停靠的码头,办理手续单证等”(2014年5月29日讯问笔录);还有“我在整个走私过程中主要负责签证出入港申报,还有单边联系外轮”(2014年5月21日讯问笔录);水手陈荣认为:“阿满有时会上外轮谈事情,有时会回船上指挥工作,但他不用干劳力工作”(2014年1月7日讯问笔录);姚某良的口供中亦认为:“快到公海的时候卓慈满吩咐船上的大副或者二副把AIS系统关闭……也是卓慈满用单边带和对方外轮联系的”(2014年4月11日讯问笔录);可以说,在整个走私的过程中,卓慈满充当实际管理者的角色,向其他船员发布命令操纵整个走私行为,而包括姚某良在内的其他船员,则是被管理者,其只能按照上级的安排和指示进行工作,是处于一个被动和消极的地位的。因此,姚某良在整个走私活动中只起次要作用,其听命于首要分子,仅仅参与了小部分的走私活动。事实上,姚某良仅仅参与了一个环节的走私活动,即在卓慈满的胁迫下将船行驶至公海接油的地点,船到公海后,拉油管接油等工作则是由胡长康(水头)负责带领其他水手完成,此在胡长康等人的口供都可以体现。水手叶存康口供述:“到了那以后,就有一艘不知名的外籍油轮像我们靠过来,我们在水头胡长康的指挥下把外籍油轮扔过来的油管帮忙拉到我们船上接驳”(2014年1月8日口供)。卓慈满亦供述:“接驳过程中,除了船长、义务及少数值班人员,全部都参与拉油管等工作”、“胡长康(水头),指挥其他水手工作,装卸货和拉油管等”(2014年5月29日讯问笔录)。所以,姚某良具体罪行较轻、仅仅是参与了一个环节的走私行为,并且情节不严重,没有直接造成严重后果。《中华人民共和国刑法》第二十七条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”辩护人认为,鉴于姚某良只参与其中一个走私环节,并且在共同犯罪中处于次要的地位,犯罪情节较轻,应当免除处罚。

三、侦查机关对姚某良涉嫌偷逃税款的数额认定有误,请求重新核定。

2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下称:意见)第三条规定:“在办理走私普通货物、物品刑事案件中,对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定,应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(以下简称《核定证明书》)。海关出具的《核定证明书》,经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认,可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。……走私被告人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议,向走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的,经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院同意,可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

 根据南沙海关缉私分局出具的四次《海关核定证明书》,共认定姚某良涉嫌偷逃税款总额为26268205.25元(共四次,分别为:7331084.53元、7465194.86元、4104778.65元、7367147.21元)。但是,从姚某良的口供中可以看出(2014年5月13日讯问笔录),其对第一次“走私”行为是不知情的:“我在业务卓慈满那里看到有中石化的货物运输单,….卓慈满还告诉过我,船已经过海事局签证了”。根据我国法律规定,构成走私普通货物罪主观上只能是故意,过失不构成犯罪。上述意见第五条亦规定:“行为人明知自已的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;……”。因此,至少在第一次走私行为中,姚某良主观上是不知情的,以为是合法的运输行为,是被卓慈满手中的“中石化货物运输单和海事局签证”蒙骗参与了走私行为。根据主客相一致的原则,姚某良第一次运输中没有走私的主观故意,依法应当不构成犯罪,姚某良至多也只是参与了三次走私行为。南沙海关缉私分局应当考虑此点,而认定姚某良只从事了三次走私行为,涉嫌偷逃税款为18937120.72元(减去第一次的数额)。在此,本辩护人要求南沙海关缉私分局重新对姚某良涉嫌偷逃的税款数额进行核定。

四、被告人姚某良在整个走私过程中,只是领取少量工酬,而且主观故意不明显,情节较轻,只是一般的船员雇工,可以不追究其刑事责任。

姚某良从被蒙骗参与第一次走私行为,到后来被胁迫参与了其余的三次走私行为,期间经历了一个心路历程,但是纵观其整个主观态度的变化过程,都是主观故意不明显的。上面第三点已经论述,根据我国相关法律规定,走私行为只能是故意,而不是过失,而姚某良第一次参与“走私行为”的时候,其是不知情的,是被蒙骗的:“我在业务卓慈满那里看到有中石化的货物运输单,….卓慈满还告诉过我,船已经过海事局签证了”。根据上述意见的规定,有证据证明是被蒙骗参与的,不能视为有主观故意。而在姚某良参与的后来的三次走私行为中,其由于被扣押了船长证书,而且工资亦没有结算,是被胁迫参与的,而且在整个过程中,都是以消极的态度应对,,而且在2013年11月12日,在与徐志伟商量获得退还船长证书和支付工资的时候,马上毅然离开了“久弘油3”。可见,姚某良虽然被胁迫继续参与走私行为,但是却没有主动参与,而且消极地应对并积极寻求脱身的时机,其主观故意的态度一直的不明显的,先是被蒙骗参与了第一次走私行为,随后是被胁迫,只能“身不由己”地,消极地进行下去,而且一直在寻找脱身的时机。

其次,姚某良在整个走私过程中,只是领取了少量的报酬。这在姚某良的口供中有所显示,其在口供中回答侦查人员对其提问酬劳是如何计算时述:“第一次约是三万元工资和走私报酬,每个月走私三千块劳务费,一共拿了三万三千块钱,第二次约是半个月工资一万多和走私酬劳一千左右,一共领了一万多元”(2014年4月11日讯问笔录)。相对于姚某良的工资而言,其“走私报酬”可以说是微乎其微,姚某良在久弘油3担任船长期间,其大部分的收入都是船长的工资。根据辩护人和姚某良进行沟通了解得知,作为船长,每次出海都可能会遇到风浪,都是在鬼门关前打转,而且属于技术性很高的工作,所以工资是比较高。姚某良所领取的报酬中,只是小部分是走私酬劳,其余大部分都是其作为船长的工资。其他船员例如水手陈荣的口供中亦述:“我从上船到现在都是每月工资6500元,每走私成功一次额外获得2500元人民币的奖金….”(2013年12月29日讯问笔录)。无论是姚某良,还是其他的被胁迫从事了走私的船员,所领取的所谓“走私酬劳”都是少量的,大部分收入都是其职位的工资。

再次,在上面第二点中已经详细论述,在整个走私的过程中,卓慈满充当实际管理者的角色,向其他船员发布命令操纵整个走私行为,而包括姚某良在内的其他船员,则是被管理者,只是一般的雇员,其只能按照上级的安排和指示进行工作,是处于一个被动和消极的地位的。而且,姚某良仅仅参与了一个环节的走私活动,即在卓慈满的胁迫下将船行驶至公海接油的地点,船到公海后,拉油管接油等工作则是由胡长康(水头)负责带领其他水手完成。所以,姚某良具体罪行较轻、仅仅是参与了一个环节的走私行为,并且情节较轻,没有直接造成严重后果。

上述意见第十四条规定:“对刑法第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。”2002年广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第6条亦规定:“一般的运输人员、船员、报关员等为了得到少量报酬或者只领取工资、不参与直接分赃,受雇主或他人指挥而实施、参与走私行为的,一般可认定为从犯,依法予以从轻、减轻处罚。”后来的2008年《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、 海关总署广东分署加强查办走私犯罪案件工作第七次联席会议纪要》第三条也规定了:“参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法【2002】139号文)第十四条规定执行。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。在实践中,对只领取少量工酬,主观故意不明显,情节较轻的一般船员或雇工,可以不追究其刑事责任。”

根据本节上面的论述,并依据上述的法律规定,本辩护人认为,被告人姚某良便是属于“只领取少量工酬,主观故意不明显,情节较轻的一般船员或雇工”,可以不予追究刑事责任;亦不是运输工具的负责人或者主要负责人,一般也不应予以追究刑事责任。

五、被告人姚某良符合胁从犯的特征,按照我国法律规定,应当减轻处罚或者免除处罚;被告人姚某良只从事了小部分走私活动(一个环节),只起了次要作用,并且情节轻微,居于从犯的法律地位,按照我国法律规定,应当从轻、减轻或免除处罚;被告人姚某良不是运输工具的负责人或者主要负责人,按照我国法律规定,一般不予追求刑事责任;被告人姚某良在整个走私过程中,只是领取少量工酬,而且主观故意不明显,情节较轻,只是一般的船员雇工,根据我国法律规定,可以不追究其刑事责任。综合上述各种的被告人姚某良应当从轻、减轻、免除处罚的情形,或者可以免于追究刑事责任的种种情节,本辩护人认为:上述各种情况的累加,足以认定被告人姚某良应当不予追究刑事责任或者免于刑事处罚。

以上辩护意见,供贵院参考并希望得到采纳!

此致

广州市中级人民法院

                                                            

北京市盈科(广州)律师事务所

                                      杜玉明律师

                                      蒋院强律师

                                     2014年  月  日

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