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《珠海某帝景投资有限公司与汕头市某工程勘察院 惠州分院建设工程勘察合同纠纷一案 法律意见书》

2018-05-25

珠海某帝景投资有限公司与汕头市某工程勘察院

惠州分院建设工程勘察合同纠纷一案

法律意见书

广东某投资股份有限公司:

关于珠海某帝景投资有限公司(以下简称“某帝景公司”)与汕头市工程勘察院惠州分院(以下简称“某勘察院”)建设工程勘察合同纠纷一案,北京市盈科(广州)律师事务所根据《常年法律顾问合同》的约定,结合该案情况及有关法律、法规的规定,指派杜玉明、蒋院强律师对本案的索赔事宜提出以下法律意见。

一、关于本案应主张侵权责任还是违约责任的问题

根据《珠江股份决策评审表(案件处理方案)》的内容,某帝景公司早在2015年5月就委托某勘察院对国际金融中心地块进行地质勘探,并签订《地质详勘技术服务合同》,本案是因某勘察院出具的详勘报告中黏土层的土工参数不准确,导致基坑设计方案存在安全隐患i,随后某帝景公司要求某勘察院重新取样,并将样品送交第三方进行检测,第三方出具的最终报告证明详勘报告中的黏土层土工参数确实不准确,因此某帝景公司不得不调整施工方案,由此导致施工成本增加,原中标单位不同意继续施工,某帝景公司不得不重新招标,距新的中标单位进场施工时,该工程已经延期4个月。

主张承担侵权责任的前提是行为人存在侵权行为,而主张承担违约责任的前提是行为人存在违约行为。

一般侵权行为的构成要件包括:违法行为、过错、损害后果、违法行为与损害后果之间具有因果关系。所谓违法行为,是指行为人实施的违反法定义务的行为。在本案中,如果不考虑《地质详勘技术服务合同》的存在,某勘察院对珠海珠江国际金融中心进行地质勘探的行为难以认定其违反法定义务;即便某勘察公司的勘察方法不符合详勘报告第1.2条第(2)项中的规范,但是如某勘察院的地质勘探工作不是为了满足《地质详勘技术服务合同》第五条规定的“技术要求和验收标准”,其也没有义务根据有关规范进行勘察,故其不符合有关规范的勘察行为也并不属于违反法定义务的行为。因此在本案中如果主张某勘察院承担侵权责任,则存在某勘察院的勘察行为难以被认定为侵权行为的风险。在(2010)沪二中民二(民)终字第346号案、(2012)清中法审监民再字第1号案、(2014)大民二终字第01321号案、(2014)大民二终字第01323号案中,均是主张勘察单位承担违约责任。我们认为本案主张某勘察院承担侵权责任的风险较大。

二、关于某勘察院是否应承担违约责任的问题

承担违约责任的前提是行为人存在违约行为。我们认为本案确定某勘察院是否存在违约行为取决于某勘察院出具的详勘报告是否符合《地质详勘基数服务合同》的要求,关键在于详勘报告中黏土层的土工参数是否准确以及是否对基坑设计方案造成安全隐患。

在现有的证据中,某帝景公司委托广东省地质局第六地质大队实验室对某勘察院取样的样品进行检测,并出具的《检测报告》,但是该《检测报告》并未明确给出某勘察院出具的详勘报告中黏土层的土工参数不准确的结论,也没有对黏土层的土工参数不准确将对基坑设计方案造成安全隐患给出任何意见。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。” 第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”因《检测报告》并不能够证明某勘察院出具的详勘报告是否符合《地质详勘技术服务合同》的要求,如某勘察院不认可其出具的详勘报告不符合《地质详勘技术服务合同》,则应由某帝景公司向法院申请对详勘报告中黏土层的土工参数是否准确以及是否会对基坑设计方案造成安全隐患进行鉴定。对于上述观点,(2014)大民二终字第01323号、(2012)清中法审监民再字第1号、(2014)大民二终字第01321号民事判决书中对于是否需要鉴定以及对于鉴定报告意见如何采信部分的论述可以佐证。

三、关于某勘察院应承担的赔偿范围的问题

如某勘察院认可其出具的详勘报告不符合《地质详勘技术服务合同》或通过鉴定确认详勘报告中黏土层的土工参数不准确并会对基坑设计方案造成安全隐患,那么某勘察院应赔偿某帝景公司的损失。

(一)赔偿损失的依据。

针对详勘报告中黏土层的土工参数不准确一事,经仔细研究《地质详勘技术服务合同》,我们认为,《地质详勘技术服务合同》中并没有适用此种情形的约定。首先,某帝景公司与某勘察院已经就该《地质详勘技术服务合同》约定的工程量进行了竣工结算,故《地质详勘技术服务合同》第九条第7项并不适用本案;其次,虽然某勘察院出具的详勘报告中黏土层的土工参数不准确,但是某帝景公司在与中国建筑一局(集团)有限公司、广东珠江工程总承包有限公司签订的《补充协议一》中并没有确认已完工的工程存在质量问题,目前也没有其他证据能够证明已完工的工程存在质量问题,所以《地质详勘技术服务合同》第九条第8项并不适用本案。

基于上述分析,我们认为由于《地质详勘技术服务合同》第九条中并没有可以适用本案的约定。而《地质详勘技术服务合同》第五条第1项中明确约定:“地质报告应满足单体设计及支护土方工程的要求”,故某勘察院因详勘报告中黏土层的土工参数不准确并对基坑设计方案造成安全隐患一事所需承担的违约责任应根据《合同法》的相关规定予以确定。

(二)某勘察院应赔偿损失的范围。

《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定,我们认为粤东应赔偿的损失范围包括:

1、关于直接损失部分:参考(2012)清中法审监民再字第1号《民事判决书》和(2010)沪二中民二(民)终字第346号《民事判决书》对损失范围的认定,某帝景公司能够提供证据证明的因修改基坑设计文件而产生的全部必要费用均属于某帝景公司的损失,并不以某帝景公司支付给某勘察院的合同价款为限,具体包括:某帝景公司委托广东省地质局第六地质大队实验室对某勘察院取样的样品进行检测所花费的检测费用,二次招标的预算费用及二次设计费用等全部因修改基坑设计文件而支出的必要费用,以及因基坑设计文件修改而增加的工程施工费用。另,参考(2010)沪二中民二(民)终字第346号案,对于因因基坑设计文件修改而增加的工程施工费用,如某勘察院不予认可,则需要对之进行司法鉴定。

2、关于可得利益损失部分:所谓可得利益是指合同适当履行之后可以实现和取得的财产利益,在本案中,可得利益损失表现为某帝景公司因“珠海横琴31#地块基坑支护、桩基础即土石方工程”延期四个月而遭受的损失。关于可得利益损失的主张,参考(2014)大民二终字第01321号案《民事判决书》的内容,中和祥公司主张的项目延期两个月的投资损失应属于可得利益损失,但是大连市中级人民法院以中和祥公司未提供充分有效的证据证明损失的具体数额而不予支持;同时参考最高人民法院(2012)民再申字第299号《民事裁定书》的内容,乌鲁木齐中赛商贸有限公司的可得利益损失因委托了专业鉴定机构进行鉴定而获得法院支持。因此,对于本案中某帝景公司可得利益损失的认定,某帝景公司可以申请法院对某帝景公司因“珠海横琴31#地块基坑支护、桩基础即土石方工程”延期四个月而遭受的投资损失进行司法会计鉴定以确定可得利益损失的具体数额,同时借助司法会计鉴定的证据效力,以尽可能争取法院支持某帝景公司对可得利益损失的主张。

3、关于某帝景公司提出的行为诉求(配合义务)的问题。我们认为这一诉求存在一定风险,理由如下:第一、因某帝景公司在本案中主张某勘察院承担违约责任,现并没有证据证明某勘察院拒绝履行配合义务;第二、《合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”某勘察院的配合义务是否适合强制履行存在争议。但是,在本次诉讼中主张粤东勘查公司履行配合义务并不会增加某帝景公司的诉讼成本,也不会影响某帝景公司的合同权利,故在本次诉讼中提出要求粤东勘查公司履行配合义务的主张,也并无不妥。如某勘察院在后续施工及验收环节未配合某帝景公司完成相关手续,则属于未履行《地质详勘技术服务合同》第七条第(二)款第6项的义务,某帝景公司还有权要求某勘察院赔偿损失。

    

                        北京市盈科(广州)律师事务所

                                         杜玉明律师

                                         蒋院强律师

                                                  

附:

1、(2012)民再申字第299号《民事裁定书》;

2、(2010)沪二中民二(民)终字第346号《民事判决书》;

3、(2012)清中法审监民再字第1号《民事判决书》;

4、(2014)大民二终字第01321号《民事判决书》;

5、(2014)大民二终字第01323号《民事判决书》。

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