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《某道路工程BT项目建设移交(BT)协议》的征地拆迁费是否应当纳入回购价款的法律意见书

2018-05-22

关于征地拆迁费是否应当纳入回购价款的

法律意见书

 

北京市盈科(广州)律师事务所依法接受广东某公路工程有限公司(以下简称“公路工程公司”)的委托,指派杜玉明律师、蒋院强律师为公路工程公司正在进行的“《某道路工程BT项目建设移交(BT)协议》回购阶段的协商谈判项目”(以下简称“本谈判项目”)提供专项法律服务。

在本谈判项目中,公路工程公司与佛山市某交通投资有限公司(以下简称“交建投公司”)就该BT项目中的征地拆迁费是否应当纳入回购价款的问题发生争议。鉴于公路工程公司已与交建投公司签订《某道路工程BT项目建设移交(BT)协议》(以下简称“《BT协议》”),且《BT协议》中的标段工程均已交工验收,该项目工程已经实际交付使用,现两位律师结合该BT项目回购过程中的实际情况,根据《BT协议》的内容,就本谈判项目中的征地拆迁费是否应当纳入回购价款的问题,提出以下法律意见。

一、BT协议》中回购价款的组成

根据《BT协议》第5.2条的规定,回购价款=项目公司股权转让价款+项目公司对投资方的债务,项目公司股权转让价款 =项目公司注册资金+建设费建设期利息+建设费回购期利息+建设费投资回报,ƒ项目公司对投资方的债务=建设费-项目公司注册资金。同时根据《BT协议》第二章“定义与解释”第(15)项“建设费”:“指某道路北延线工程建安费、某道路南延线工程建安费及征地拆迁费之和。”即,建设费=某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费。

根据上述ƒ公式的内容,合并同类项后,⑤回购价款=某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)建设期利息+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)回购期利息+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)投资回报。 ⑥项目公司股权转让价款=项目公司注册资金(1000万元)+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)建设期利息+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)回购期利息+(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费)投资回报。

根据由于《BT协议》已经对建设费建设期利息、建设费回购期利息以及建设费投资回报的计算方式作了明确的规定,所以确定回购价款的金额的关键在于确定建安费(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费)的金额。

而根据根据《BT协议》第二章“定义与解释”第(13)项“标段工程建安费”:“指标段工程按照交工验收规范及程序验收合格后,经佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站审核确定的标段工程建筑安装费用。本项目建安费即指某道路北延线工程建安费与某道路南延线工程的建安费之和。”根据该项对标段工程建安费的界定,标段工程建安费须在标段工程按照交工验收规范及程序验收合格后,经佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站审核确定。

二、回购价款的支付时间及支付期限的确定

(一)《BT协议》关于回购款支付时间及支付期限的确定。

BT协议》第5.4条“回购款支付”规定:“交建投公司在五年内分20期以“等额还本,据实付息”的方式计付项目股权转让对价,同时代项目公司偿还对投资方的债务,于下一季度首月前20日内计算并支付上季度的股权转让价款并代偿还项目公司对投资方的债务。”根据该条规定,交建投公司须在五年内分20期以“等额还本,据实付息”的方式向公路工程公司计付项目股权转让对价,同时代项目公司偿还对公路工程公司的债务。但是根据上述分析,项目股权转让对价和代项目公司偿还对公路工程公司的债务均须待佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站对本项目标段工程的建安费审核之后才能确定,故本条中的“本”和“实”须经佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站审核之后才能确定。

同时根据该款的规定,每一季度为支付回购款的一个期限,每个季度首月前20日内计算并支付上季度应支付的回购价款。

(二)单个标段工程先行通过交工验收或投入使用情况下的回购价款的支付时间及方式。

由于本项目涉及两个标段工程,且两个标段工程的工期不同,所以存在各标段工程的交工时间不一致的问题。针对该问题,《BT协议》的精神是允许各标段工程分别交工验收,并且规定交建投公司应当预付通过交工验收的标段工程的回购款。《BT协议》的这一精神具体体现在《BT协议》第5.1条第二款和第5.4条第二款。

根据《BT协议》第5.1条第二款的规定:“标段工程通过竣工验收后,交建投公司在标段工程通过交工验收当个季度的次季度开始预付对应标段工程的回购价款,自交建投公示预付回购款之日为标段工程回购期起计日。”在标段工程通过交工验收之后经佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站审核确定之前,交建投公司应当向公路工程公司预付对应标段的回购价款,且交建投公司应当在标段工程通过交工验收当个季度的次季度开始预付对应标段工程的回购价款。

BT协议》第5.4条第二款则规定了交建投公应当向公路工程公司预付的回购价款金额计算方式。该款规定的预付回购款金额的计算方式为:暂按该标段工程经佛山市禅城区财政局或佛山市交通运输工程造价站审定的建安费预算(取其中审核结果较低者的审核数据)的5%及以该预算为基数计得的标段工程在回购期内每季度应支付的利息和投资回报,开始向公路工程公司预付回购款。

综上,《BT协议》第5.4条第一、二款规定了应按照“等额还本,据实付息”的方式支付回购价款。如果单个标段工程先行通过交工验收或投入使用的,《BT协议》则根据实际情况规定可以预付先行通过交通验收或投入使用的单个标段工程的回购价款。如果两个标段工程最终均通过交工验收,此时公路工程公司将本项目工程交付交建投公司的条件才成就,而本项目工程全部交付使用之后的回购价款的支付,则由《BT协议》另行规定。

(二)某道路南延线工程回购价款的支付时间及方式。

由于某道路南延线工程的设计工期远远短于南庄二桥北延线道路工程的设计工期,建安费预算也远远少于南庄二桥北延线道路工程的建安费预算,实际产生的建安费也将远远少于南庄二桥北延线道路工程实际产生的建安费。并且根据工程结算的实际情况,南庄二桥北延线道路工程的工程结算手续要远远复杂于某道路南延线工程的结算手续,所以即便在某道路南延线工程交工验收后两年内本项目两个标段工程的建安费仍未能办理完毕结算手续,更不可能已经被佛山市禅城区财政局或佛山市交通运输工程造价站审核确定。在这种情况下,根据《BT协议》第5.1条第三款的规定:“从标段工程开始预付回购款之日起满两年时,因公路工程公司原因导致本项目标段工程结算手续未能办理完毕,回购款暂停支付,暂停支付期间不计算回购期利息。”交建投公司可以暂停支付回购款。但是此时某道路南延线工程已经交付使用两年有余,如果只是因为公路工程公司未办理本项目标段工程结算手续而暂停支付回购款,既不合理也损害了公路工程公司的利益。

    为避免因适用第5.1条第三款而产生的不合理的情形,《BT协议》在第5.4条第三款中对某道路南延线工程的回购款的支付作了另行约定:“如某道路南延线工程先通过交工验收,则约定以该标段工程经佛山市禅城区财政局或佛山市交通造价站审核确定的该标段工程建安费预算额为基数,交建投公司在回购期内以该基数计算出标段工程在回购期内每季度的利息及投资回报,再加上该基数的5%向投资方支付回购价款。当项目公司股权转让给交建投公司或佛山市禅城区政府指定的第三方后,在最近一期支付的回购价款中按照“多退少补“原则调整某道路南延线工程预付的回购款。”根据第5.4条第三款的规定,如某道路南延线工程先通过交工验收,则某道路南延线工程即开始进入回购期,由交建投公司按照第5.4条第三款的内容向公路工程公司支付回购款,而并非是向公路工程公司预付回购款。

    综上,由于某道路南延线工程存在其特殊性,《BT协议》认可了某道路南延线工程在交工验收后可以进行回购,并规定了某道路南延线工程的回购价款的计算方式。

三、回购价款的支付时间及《BT协议》对回购价款支付时间的调整

   (一)回购价款的支付时间。

   根据公式回购价款=项目公司股权转让价款+项目公司对投资方的债务。《BT协议》第二章“定义与解释”第(25)项“股权转让价款”:“指项目公司在完成本项目的投资和施工任务且通过交工验收后,公路工程公司因向交建投公司或禅城区政府指定的第三方转让项目公司股权而应收取的经佛山市禅城区财政局审核确定的如下价款之和:项目公司的注册资金、建设费建设期利息、建设费回购期利息以及投资回报。”根据该项对于股权转让价款的界定,交建投公司向公路工程公司支付股权转让价款的条件包括:(1)项目公司在完成本项目的投资和施工任务且通过交工验收,(2)公路工程公司因向交建投公司或禅城区政府指定的第三方转让项目公司股权,(3)经佛山市禅城区财政局审核确定。此三个条件成就之时,即为项目公司股权转让价款支付之时。但是此三个条件中,目前只有第(1)个条件已经成就,而第(2)、(3)个条件成就的关键之处仍然是佛山市禅城区财政局审核确定本项目标段工程的建安费。

根据公式,回购价款中的另一部分为项目公司对投资方的债务,《BT协议》第二章“定义与解释”第(26)项“项目公司对投资方的债务”:“指经佛山市禅城区财政局审核确定的本项目工程建设费与项目公司注册资金之差额,即项目公司注册资金不能满足本项目投资要求的资金,由项目公司对投资方负债。该债务由交建投公司或禅城区政府指定的第三方在支付项目公司股权转让价款的同时代项目公司偿还给投资方。”根据该项对于项目公司对投资方的债务的界定,项目公司对投资方的债务应与项目公司股权转让价款同时支付。而根据上文的分析,确定项目公司对投资方的债务的数额的关键之处在于佛山市禅城区财政局审核确定本项目标段工程的建安费。

综上,本项目标段工程的建安费的审核确定对于确定回购价款的支付时间至为关键。而根据第二章“定义与解释”第(25)、(26)项关于“股权转让价款”和“项目公司对投资方的债务”的界定,在本项目标段工程的建安费未审核确定前,标段“股权转让价款”和“项目公司对投资方的债务”的支付条件仍未成就,则“股权转让价款”和“项目公司对投资方的债务”的支付时间并未起讫,即回购价款的支付时间并未起讫。

(二)BT协议》对回购价款支付时间的调整。

根据上文分析,在本项目标段工程的建安费未审核确定前,回购价款的支付时间并未起讫。但是《BT协议》中的两项标段工程目前均已交付使用。根据《BT协议》第5.5 条关于“回购款的支付时间及调整”的规定:“如工程交付之日至工程建安费审核确定之日存在时间差,双方同意按如下方式支付”,在目前工程交付之日与工程建安费审核确定之日并非同一天的情况下,交建投公司和公路工程公司应当按照《BT协议》第5.5 条的规定支付回购价款。

BT协议》第5.5 条规定:“在工程交付之日起的两年内,交建投公司按项目公司注册资金的5%、以本项目建设费预算的5%计算得出当期建设费回购期利息和投资回报,同时按本项目建设费预算减去项目公司注册资金后差额的5%代项目公司偿还投资方的债务。在项目建安费确定后,计算建设费在工程交付之日至建安费审核确定期间利息的实际金额及交建投公司代项目公司应偿还投资方的债务。”根据该条的规定,在本项目标段工程的建安费未审核确定前,交建投公司应当向公路工程公司支付当期建设费回购期利息和投资回报,并同时代项目公司偿还投资方的债务。

1、支付时间调整后,回购价款的计算方式。

根据《BT协议》第5.5条的规定,当期建设费回购期利息和投资回报的计算基数为项目公司注册资金的5%、以本项目建设费预算的5%,利率及投资回报根据《BT协议》规定进行。项目公司偿还投资方的债务为按本项目建设费预算减去项目公司注册资金后差额的5%。根据《BT协议》第二章“定义与解释”第(15)项“建设费”:“指某道路北延线工程建安费、某道路南延线工程建安费及征地拆迁费之和。”即,⑦项目公司偿还投资方的债务=(某道路北延线工程建安费+某道路南延线工程建安费+征地拆迁费—项目公司注册资金)×5%。

2、支付时间调整后,每一期回购价款支付期限的确定。

根据《BT协议》第5.5条的规定,交建投公司应当再工程交付之日起两年内向公路工程公司支付当期建设费回购期利息和投资回报,并同时代项目公司偿还投资方的债务。但是在《BT协议》第5.5条中并未对“当期”做出任何规定,也即是该5.5条并未对每一期的期限确定方式作出调整,所以对于该5.5条中的“当期”的确定应适用《BT协议》中关于每一期的期限确定方式的规定。

在《BT协议》中,只有第5.4条“回购款支付”中对于回购价款每一期的期限确定作出了规定。第5.4条第一款的规定:“交建投公司在五年内分20期以“等额还本,据实付息”的方式计付项目股权转让对价,同时代项目公司偿还对投资方的债务,于下一季度首月前20日内计算并支付上季度的股权转让价款并代偿还项目公司对投资方的债务。”根据该款的规定,每一季度为支付回购款的一个期限,每个季度首月前20日内计算并支付上季度应支付的回购价款。那么第5.5条中的当期建设费回购期利息和投资回报应当是指该季度内交建投公司应支付给公路工程公司的建设费回购期利息和投资回报,并且当期的建设费回购期利息和投资回报应当在下一季度首月前20日内计算并支付给公路工程公司。《BT协议》第5.5条规定交建投公司向公路工程公司支付当期建设费回购期利息和投资回报的同时还应代项目公司偿还投资方的债务,也即是项目公司偿还投资方的债务的支付期限的计算方式与第5.5条中的建设费回购期利息和投资回报的支付期限的计算方式一致,否则当期建设费回购期利息和投资回报与项目公司偿还投资方的债务的支付时间上就存在不一致的情形,交建投公司在向公路工程公司支付当期建设费回购期利息和投资回报的同时再代项目公司偿还投资方的债务便难以实施。

综上所述,我们认为本项目两个标段工程均已交付使用,故不应适用《BT协议》中关于单个标段工程先行通过交工验收时的回购价款支付方式,即不应适用《BT协议》第5.4条第二款的规定,而是应当根据《BT协议》第5.5条的规定支付回购价款。而根据第5.5条的规定,征地拆迁费应当纳入回购价款。

以上意见供贵司参考之用。

                北京市盈科(广州)律师事务所

                                      蒋院强律师

                                     2016年4月16日

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