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《关于中国某某电网有限责任公司2016年电能表类第二批框架招标项目定标结果疑问的法律意见书》

2018-05-14

                    

关于中国某某电网有限责任公司2016年

电能表类第二批框架招标项目定标结果疑问的

法律意见书

致:浙江开钛科技股份有限公司

某某电网公司招标服务中心(下称“招标中心”)受中国某某电网有限责任公司(下称某某电网公司”)的委托,就中国某某电网有限责任公司2016年电能表类第二批框架招标项目(项目编号:NWGK16100502)进行公开招标。据招标中心于2017年3月20日签发的《中标通知书》显示,浙江开钛科技股份有限公司(下称开钛公司”)为单相智能电能表的中标人之一,中标比例为40%。随后,开钛公司分别与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订《货物买卖框架协议》,之后又与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司下属单位签订《采购合同》及《货物买卖合同》,开钛公司已投入大量资金生产出合同约定的特定型号的电能表,目前已可交货。2017年4月10日,海南电网有限责任公司物流服务中心向开钛公司发送《工作联系函》,要求开钛公司就投标文件中纸质版与电子版报价不相符的问题进行回复。开钛公司于4月11日以《工作联系函回执》及《声明函》的方式及时作出回复,并聘请法律专家出具《法律专家意见书》解疑答惑。

北京市盈科(广州)律师事务所蒋院强律师接受开钛公司的委托,现就某某电网公司对定标结果的疑问,结合本次招投标有关事实和法律依据,提出以下法律意见:

一、开钛公司分别与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订的《货物买卖框架协议》以及相应的《采购合同》或《货物买卖合同》合法有效,各方应当履行

招标投标是特殊的订立合同的方式。招标公告或招标通知属于要约邀请,投标属于要约,中标属于承诺。根据《合同法》第二十五、二十六条的规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。在整个招投标过程中,某某电网公司和开钛公司均不存在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》所规定的禁止行为。某某电网公司是根据评标委员会出具的评标报告确定开钛公司为中标人,开钛公司再根据《中标通知书》与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订《货物买卖框架协议》以及相应的《采购合同》或《货物买卖合同》。相关合同的实质性内容均与某某电网公司的招标文件、开钛公司的投标文件的实质性内容相同,且开钛公司已开始履行相关合同。因此,《货物买卖框架协议》、《采购合同》或《货物买卖合同》均合法有效,对各方具有法律约束力,各方均应依约履行。

二、《投标报价明细表》中的“填写说明”并不是《招标文件》所规定的评标标准和方法,评标委员会不应按“填写说明”的内容对开钛公司的投标作废标处理

《招标投标法实施条例》第四十九条规定:“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。”

根据《招标文件》第二条第7项之“招标文件的组成”可知,《投标报价明细表》并不属于招标文件的一部分。而根据《招标文件》第三条第12.2之规定,《投标报价明细表》属于商务投标文件中的开标文件,不是招标文件。且根据该条规定,《投标报价明细表》只需通过某某电网公司招标服务中心提供的报价小工具软件填报,打印应直接通过报价小工具的打印功能按标的进行打印。可见,《投标报价明细表》是在投标时才会出现和使用的文件,并没有与招标文件一同发出,根本不具备招标文件的法定特征。

招标文件、投标文件、开标文件,在法律上是完全不同的概念,不能等同。《投标报价明细表》及其“填写说明”中关于“电子版报价与书面版不一致的,作废标处理”的要求均不属于招标文件的一部分,更不属于《招标文件》所规定的评标标准和方法。因此,评标委员会没有按“填写说明”的内容对开钛公司的投标作废标处理,是正确的。

三、投标文件的电子版和纸质版的内容不一致的,应以电子版投标文件作为评标的标准

《招标文件》第12.8规定:“投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交。在评标中以投标人的电子版投标文件为准。……如果发现投标人投标文件的电子版和纸质版(含签字盖章)的内容有不一致的,则按招标文件23.9条处理。”《招标文件》第23.9规定:“为落实国家节能环保政策,推进电子招投标的实施,评标工作将以电子版投标文件为准,要求各投标人重视电子版投标文件的制作,务必确保电子版与纸质版包括签字盖章在内所有内容的一致性。若投标人所提供电子版投标文件内容(含签字盖章)不全,需要评标委员会评审纸质版投标文件的,将直接对该投标人的综合分扣除2分。”这两条规定包含以下法律意义:

一是当投标文件的电子版和纸质版不一致时,《招标文件》在12.8条和23.9条两次强调以电子版投标文件为准。因此,电子版与纸质版不一致时的评标方法是确定的,即以电子版为准,而不是废标。

二是当投标人所提供电子版投标文件内容(含签字盖章)不全,需要评标委员会评审纸质版投标文件的,将直接对该投标人的综合分扣除2分。反过来说,在电子版投标文件内容齐全的情况下,评标委员会不再需要评审纸质版投标文件,也无需对该投标人的综合分扣除2分,而是直接以电子版投标文件作为评标文件即可。因此,在电子版投标文件内容齐全的情况下,纸质版投标文件事实上已不再实际发挥作用。

本次投标中,开钛公司所递交的电子版投标文件内容齐全,评标委员会不需要评审纸质版投标文件。此时,无论投标文件的电子版和纸质版的内容是否一致,评标委员会以电子版投标文件作为评标的标准,都是正确的,都会得出与实际情况相符的评标结果。

四、开钛公司没有提交两个不同的投标文件,也没有提交两个不同的投标报价,不属于《招标文件》和《招标投标法实施条例》所规定的应否决投标的情形

《招标文件》23.3之(2)规定了否决投标的情况,即“同一投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标货物报有两个或多个报价,且未声明哪一个为最终报价的,按招标文件规定提交备选投标方案的除外。”而《招标投标法实施条例》第五十一条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;”开钛公司《投标报价明细表》的电子版与纸质版不一致,显然不属于上述情况。理由如下:

1、《投标报价明细表》的电子版与纸质版不一致,不属于同一投标人提交的两个不同的投标文件。开钛公司作为投标人,只提交了一个投标文件。《招标文件》第11条投标文件的构成之11.2规定:“投标文件需同时提交电子版及纸质版。”《招标文件》12.8规定的“如果发现投标人投标文件的电子版和纸质版(含签字盖章)的内容有不一致的,则按招标文件23.9条处理”。从以上规定可知,《招标文件》也是将电子版与纸质版视为同一个投标文件的两个格式版本,而不是两个不同的投标文件。

2、《投标报价明细表》的电子版与纸质版不一致,不属于同一投标人提交的两个不同的投标报价。两个不同的投标报价,是指在同一投标文件中,有两个均能影响评标结果的有效的投标报价。如果根据《招标文件》的规定,其中一个报价对评标结果不会产生任何的影响,则不应视为两个不同的投标报价,而应视为一个投标报价。而本次招标中,《招标文件》已明确规定,以电子版投标文件作为评标的标准。在开钛公司提交的电子版投标文件内容齐全的情况下,评标委员会以电子版为准进行评审,开钛公司提交的纸质版投标文件及其投标报价已失去评标意义。因此,应当认定开钛公司只提交了一个投标报价,即电子版投标文件的投标报价,而不是提交了两个不同的投标报价。

五、其他投标人没有在法律规定的期限内对中标结果提出异议和投诉,其相关法律权利已经丧失

《招标投标法实施条例》第五十四条规定:“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。”第六十条规定:“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议。”本次招标项目属于《广东省实施<中华人民共和国招标投标>办法》第八条规定的必须进行招标的基础设施项目。根据《招标投标法实施条例》的上述规定,异议是投诉的前置程序。投标人或其他利害关系人对评标结果有异议的,必须经过异议程序才能再向行政监督部门投诉。未按要求在规定的时间内对评标结果提出异议的,将丧失异议权,进而丧失投诉权。

本次招标中,其他投标人没有在公示期内对评标结果提出异议,也没有向有关行政监督部门投诉,已经丧失了提出异议、投诉的权利。

六、开钛公司的中标结果有效,开钛公司与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订的《货物买卖框架协议》应继续履行,如不履行,开钛公司可追究某某电网公司的相关责任

《招标投标法》第四十五条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法实施条例》第七十三条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)无正当理由不发出中标通知书;(二)不按照规定确定中标人;(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同;(五)在订立合同时向中标人提出附加条件。”因开钛公司的中标结果有效,开钛公司与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订的《货物买卖框架协议》应继续履行。如某某电网公司及其他相关公司不履行,开钛公司可向有关行政监督部门举报,要求有关行政监督部门对某某电网公司及其他相关公司采取责令改正、罚款、处分等措施,并赔偿损失。

另外,合同签订后,开钛公司已按约定投入大量资金生产制作某某电网所需的特定型号特定材质的单相智能电能表,目前电能表已如期备齐,开钛公司可随时供货。《货物买卖框架协议》第17.2条规定了合同终止的情形,但是目前开钛公司并不存在第17.2条规定的合同终止事由。根据《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司无故终止与开钛公司签订的《货物买卖框架协议》,开钛公司有权要求深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司继续履行《货物买卖框架协议》,并要求深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司赔偿因无故终止《货物买卖框架协议》而给开钛公司造成的全部损失。

结论:开钛公司分别与深圳供电局有限公司、贵州电网有限责任公司、海南电网有限责任公司签订的《货物买卖框架协议》及相关的《采购合同》、《货物买卖合同》均合法有效,各方应继续履行。如对方不履行上述合同,开钛公司有权要求继续履行,并要求对方承担相应的经济和行政责任。

(以下无正文)

北京市盈科(广州)律师事务所

                          蒋院强  律师  

二〇一七年六月十二日  

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